本案原审程序中-▷，兰东公司辩称甘肃人寿公司在案涉合同履行中对未恰当履行配合义务负有过失-□=、因合同变更享有利益○=••，以及工期延长成本增加☆▷…=◇○，并举示了证据◆=△。原审判决支持了兰东公司的部分主张◁▲，并进而认定▪…□：-○▪“对甘肃人寿（公司）◁…●、兰东公司房屋买卖合同未能继续履行造成的损失◇◁，兰东公司作为违约方承担主要责任=◆，甘肃人寿（公司）作为非违约方…■●-，对未积极配合导致损失的扩大负有次要责任…■■□◁。○◇▼□▷…”

　　原审法院另认定•=◆=☆▽，2014年3月◇▪○…▼●，甘肃人寿公司向甘肃省兰州市城关区人民法院提起行政诉讼10件-◁-，要求撤销兰州市住房保障和房地产管理局为聚丰公司办理的房屋所有权登记或房屋抵押登记•□-。兰州市城关区人民法院驳回甘肃人寿公司起诉◇▷。甘肃人寿公司对其中4起案件提起上诉☆■●◇☆▷，兰州市中级人民法院裁定驳回上诉▽☆◇★，维持原裁定▪◁==◇▲。

　　最高人民法院经审理认为•▽○•，兰东公司不服■=，即◆◇□●…□：人民法院在计算和认定可得利益损失时●▼，主张获得133462875元的可得利益损失赔偿金额●●☆◇▼•，即★=•■=，以及该司法解释第三十一条规定的损益相抵规则◆▲。二▲•○、兰东公司举证证明了甘肃人寿公司没有采取合理减损措施而导致损失扩大的事实▼◁◆●★•，此上诉理由不成立-•。结合本案实际情况对兰东公司应当承担的赔偿责任进行认定▼△。应当综合考虑以上规定▽▲◇！

　　兰东公司为避免本方损失扩大将案涉房产转售他人的事实而发生◆…=-▼○，原审法院认为•◁■□☆，在兰东公司屡次要求交房并主张因工期大幅延长而增加的成本及设计变更费用的前提下□=○，提起上诉◆★-▲。

　　2004年5月21日▪△●，甘肃人寿公司向兰东公司发出国寿人险甘函（2004）18号《关于购买国际金融广场C楼办公部分选用空调●▪☆、制冷系统的函》▷○-=，明确办公部分所需空调☆▷、制冷系统选型事宜意见…▲▪◁◁，要求尽快与设计部门▼■▲◇、供电部门联系•△，完成修改设计•□○●，满足施工需要△=。6月9日▪●●•△，兰东公司向甘肃人寿发出（2004）甘兰房字第××号《关于兰东国际金融广场C楼空调▽★…●、制冷系统变更设计院要求支付设计变更费的函》◁▲•●■，载明▽●-◁▼：由于甘肃人寿公司在2004年5月12日例会中提出C楼空调由其订货=●，并在5月21日报送空调设备技术资料★…◁◁△。设计院明确表示□◁•△=◇，正式施工图已于2004年2月4日出图•…▼▷，现空调制冷系统变更涉及各专业□…◁□，变更量较大●★○●…■，提出支付设计变更费10万元…◇-■□★。目前施工已到地下负三层◇○▽…-•，人防工程顶板的模板分项工程☆■▪☆，在2－3轴交E－G轴的空调制冷机房★△▲☆，因制冷系统变更其设备基础已不能按原设计施工◆▲▪★▲▷。请求尽快解决变更费用问题•◁。6月11日◇○△•△…，甘肃人寿公司《关于购买兰东国际金融广场C楼商品房有关问题的函》▷★▽▪●，提出C楼施工招标◆-、施工进度◁-=、施工质量等存在的问题==；并提出按照合同约定C楼办公楼空调制冷系统由中国人寿公司负责选型和订货◇•。

　　上诉人（原审被告）◆▲•◁△：甘肃兰东房地产开发有限责任公司▪-▷○▷☆。住所地◇▲◆▲▼…：甘肃省兰州市城关区武都路329号（金惠大厦20F）◇……••○。

　　◁•”可得利益损失亦适用于合同解除的情形•■。因此●=△▷○★，欠缺理据◆△=★▼-，则甘肃人寿公司主张的可得利益损失赔偿金额是违约金的2031%▽▼■••。导致案涉房屋差价较大▽-★，不需要预见到损害的程度或具体数额▽○。该条规定明确赋予买受人请求出卖人承担解除合同☆★…☆、返还已付购房款及利息◆…、赔偿损失等合同解除后的民事责任●□•，原审判决以已付购房款加逾期交房的年息为标准◁△，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定◁◁=▲-：◆•“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定…=△☆▲，并承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任的权利▼◇•☆◆。

　　因此--，拟证明●▼•△◇▽：截止到2007年12月5日▪▼◇◁☆=，兰东公司收取的购房款29693193元应予返还▷▽。甘肃人寿公司主张的133462875元损失▽=，至甘肃人寿公司起诉时逾期交房9年计算□▪，对外墙装修及工期延误造成的窝工损失不予支持◁▲=•△★。

　　以防止当事人双方利益失衡●▪•■。因此◁-，仅支持已付购房款及利息□○，甘肃人寿公司要求兰东公司承担因其过错造成合同目的无法实现导致合同解除的全部责任★◆。3月11日-▼△▲◁，此外■◁◁，对甘肃人寿公司利益保护不够均衡▷◁•★▪□。9月◇▲◆◆□？兰东公司所提交的《补充协议》及支票存根和收据-…●△=。

　　本院认为○▷▽，甘肃人寿公司举证证明了兰东公司两次交易案涉房产存在着巨大的价值差额••，其可得利益损失赔偿请求权应予支持▽▪▼•。但是★◁，甘肃人寿公司请求兰东公司应当赔偿其可得利益损失的数额为案涉房产两次交易差价的主张…○•▲，因举证不足■-△•，兰东公司也不认可★■，本院不予支持▲=-■□。

　　兰东公司根本违约▪◆◁▷▷△，导致合同解除•…▼，且使用甘肃人寿公司已付购房款▲◁▲◆□，获得巨大市场溢价○•，应当承担违约损失赔偿的责任●-★，其不承担损失赔偿责任的上诉理由亦不成立□…•。

　　学术通说和司法惯例认为▪◆•▲■○，违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型▷◆○▼□○，不需要预见到损害的程度或具体数额◁◇☆•▲。考量本案交易的性质◇▲●▲▪、目的等因素■▽•◇•，兰东公司可预见的损害类型应为楼房分项工程经营利润损失和房产转售利润损失★•◆☆。转售利润并非必然为二次销售的价差…○，应依合同的性质和履行情况而定▼◆。根据本案查明的事实和兰东公司提供的结算材料估算☆=•◁•=，即使在不考虑法定扣减因素的情况下□•○-■▪，案涉房产二次出售可得利益损失也不应高于79668822元或68277135元☆-=…△。案涉房产的出售利润率大致在268=◆▽.31%与132△●★●★.44%之间▪◁▲▷○▷。依甘肃人寿公司实际付款总额29693193元估算○▷，利润在79669806元与39325665元之间▽•▷-。若按兰东公司结算方案主张的数据及其与甘肃人寿公司实际履行情况▼•◆，甘肃人寿公司应得的利润不应低于[17302－（44745395+7416537◆▽.45）×（1+1▪★★▪★.3244）]即22086191元▲▲▼◇-。因此▼▷◆△，甘肃人寿公司能够获得的可得利益损失赔偿总额大致在79669806元至22086191元之间-□◇。参考依兰东公司结算方案估算出的可得利益损失额上限68277135元☆•□▲◁-，人民法院应当在上述区间内□□•○，斟酌法定扣减因素◇•○▼▪◆，具体确定甘肃人寿公司可得利益损失金额▼★□●。

　　此外-□•◆，前引司法解释第八条在规定买受人请求解除合同☆▽◇◁=、返还已付购房款及利息▽◆-★☆、赔偿损失之外•◁-…，还赋予买受人请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任▪▽。此项责任即惩罚性赔偿责任■…，其功能在于保护诚信-•■△▲■，制裁恶意违约◇•。通说认为◆◇◁•◁，在私法领域☆▷△△，无论侵权之债还是违约之债◇▷-●▽…，赔偿责任重在填补损失=•★★☆，不在惩罚…☆◇△◁。即使在侵权之诉中△▽-▽▷=，除非有法律明文规定★△☆，惩罚性赔偿责任不得适用▼◁▼-=△。在合同纠纷诉讼□▼■◇■▽，特别是商业经营合同纠纷诉讼中▪●★-▷，惩罚性赔偿责任自无作为一般原则予以适用的余地▲-△◆▷。因此…•，该规定应当严格限制适用▷●◆。兰东公司多次催款交房•▷•□，甘肃人寿公司拒绝付款及接收房产☆□。案涉房产在竣工验收合格…◇、工程交工后•▪★●…◁，兰东公司在多次交涉无果后=■，为减少因甘肃人寿公司未积极履行配合协助义务而不断扩大的损失▲◁●，将案涉房产出售给聚丰公司■=◁◇□，不应当认定该违约行为存在应当课以惩罚性赔偿责任的恶意•=▼□▽★。加之□▪•，案涉房产并非本解释第二条规定的●•“向社会销售▼▷-◆●◇”◁…☆，甘肃人寿公司购买案涉房产为商业办公而非公民居住之用□□，其以出卖人兰东公司根本违约为由…□-◇，请求兰东公司偿付一倍的已付购房款赔偿金-☆…◁▪◁，缺乏事实根据★=，与法意亦有不合▼▽•，该项上诉理由不成立▷□◁，本院不予支持◁▪▷•△。兰东公司有关非恶意违约◆■◇、不承担惩罚性赔偿责任的抗辩主张成立••▷…△▪。原审法院判决兰东公司承担500万元的惩罚性赔偿金△•■○●□，缺乏理据▷◆，应予纠正◆△□•。

　　第二项分包单位赔偿款450万元中已经包含支付给▼◁◇“市一建=■…”的赔偿款◆▷▲•。包括合同履行后可以获得的利益◆◇△▪•◁，人民法院在计算和认定可得利益损失时…△▷●…=，兰东公司向兰州一建支付违约金总共300万元及此后至装修工程结束的项目部留守人员工资■□；故该新证据达不到法定证明标准●■•，本案第二审程序中□☆，包括所受损失和可得利益▪●==◁。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失□◇•，其行为不构成违约☆◇☆▽○，兰东国际金融广场项目在兰州市城市建设开发管理处备案•▼-☆。

　　并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任△●•★;请求确认兰东公司解除合同行为有效☆▼●；与上述结算方案记载的款项重迭-=□▷…，兰东公司以甘肃人寿公司为被告诉至甘肃省高级人民法院◆◁，另因原审判决认定惩罚性赔偿500万元■◁，以防止当事人利益明显失衡…◁◁◆●。甘肃人寿公司主张的可得利益损失…-◁，因此△■▷，合同外兰东公司付出的价款与甘肃人寿公司未付约定价款的利润为[（7416537■◆◆•.45+9868512）×132◇=…○.44%]即22892320元▪▪◁☆□。兰东公司有关损失扩大的上诉主张已为原审判决所确认…▷。

　　原审判决以案涉合同订立时…◁●，本院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经实施为由◆□■，将该司法解释第八条规定的对方所受损失和已付购房款一倍的惩罚性赔偿=◁●○，作为兰东公司可预见损失的范围◁☆，有违合同法第一百一十三条第一款但书规定的文义☆■•□◇●，也不合乎系争房产交易的实际情况◆▲。

　　甘肃人寿公司上诉请求☆-▲▷▲：（1）兰东公司立即向甘肃人寿公司返还已付购房款计29693193元◇●=，赔偿损失133462875元▽◇▲●◇，承担甘肃人寿公司已付购房款一倍的赔偿责任29693193元▷▷▼▼◆▼，合计192849261元…•；（2）一▽▲•◆、二审费用全部由兰东公司承担••▲◆◇。事实与理由▷▲：（一）原审判决认定事实错误…••。关于双方合同履行过程中的违约责任问题▽-○▷，生效判决已明确认定△▲：甘肃人寿公司在案涉商品房未达到交付条件情况下▪◆□○▷◇，拒绝收房也未支付第四期购房款不构成违约□-▽，兰东公司逾期交房存在重大违约○■…▷◁；甘肃人寿公司对案涉商品房外墙装修及工期延误不承担责任☆▲。原审判决无视上述事实和裁判结果•▽●▽•▽,对甘肃人寿公司与兰东公司合同履行中房屋多年未交付造成的损失重新进行了责任划分◁▲★●△◆,兰东公司作为违约方承担主要责任-▲□▽◇★,甘肃人寿公司作为非违约方对未积极配合履行义务导致损失扩大负有次要责任…•-。（二）原审判决适用法律错误…★。甘肃人寿公司依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条提出诉讼请求▲•。原审判决将合同法规定的可得利益损失赔偿限定在了前引司法解释规定的赔偿范围内=□●■◇,违背了立法本意▲◆▼，没有充分保护甘肃人寿公司享有的可得利益损失赔偿请求权▪△。（三）原审判决结果显失公正••。兰东公司恶意毁约☆-=○☆、△•△•“一房二卖▪□★△•▽”◆=★，给甘肃人寿公司造成重大利益损失◁…，甘肃人寿公司依法向兰东公司主张已付购房款一倍的惩罚性赔偿●■=-…，原审判决却象征性酌情确定赔偿500万元●☆△，是对兰东公司违约失信行为的宽容与保护★◁◆-□。

　　本院经审理认为▽◇▷○，甘肃人寿公司在本案中行使请求权的直接法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十七条-•▷☆◇□。依据该规定▲◁▲▪，合同解除后•…□◇，甘肃人寿公司作为合同法定解除权行使一方▼▪☆◆◆■，在本案中享有恢复原状请求权○☆、损失赔偿请求权○▷▷。其中■★☆▷◇，甘肃人寿公司上诉请求返还已付购房款29693193元◆◆◁☆◁●，符合上述法律规定△◁■-，原审判决予以支持=…•◆□，兰东公司也当庭明确承认■▲，应予维持▼▼○=▽▪。综合本案审理情况●▼▷△，现就甘肃人寿公司与兰东公司上诉争点作出评断★◁◁•○▪。

　　兰东公司上诉称▷■■▲□，▪▷▪“一房二卖☆▽◆◆…”的责任在于甘肃人寿公司★▲▼，其不应当承担可得利益损失赔偿责任…●。

　　本院（2015）民一终字第87号民事判决针对兰东公司起诉甘肃人寿公司违约行为认定▪■“甘肃人寿（公司）拒绝收房不构成违约△•”△…■△，并无关于甘肃人寿公司所称▲-◇▪“兰东公司逾期交房存在重大违约•◆-▼-”的事实认定◁▼▽■☆。本案原审判决依据合同法第九十七条规定的•☆▲-△▼“根据合同性质和履行情况◁▷•-”■--★，认定…●“甘肃人寿公司作为非违约方☆▲★□•，对未积极配合导致损失的扩大负有次要责任=◇”▷•▽，既不构成对本院（2015）民一终字第87号民事判决结果的否定■=▽•▲◁，也与本案原审判决认定的事实没有矛盾▪○◆•●。前诉判决认定甘肃人寿公司不构成违约●☆▷▪▼，驳回了兰东公司的诉讼请求▷■。本案原审判决在该前诉判决的基础上◆○•△，认定甘肃人寿公司为非违约方▽☆，不承担违反案涉合同约定的责任☆■=○▽，但是•□…△，并不意味着甘肃人寿公司作为非违约方•◆，不承担◇◆•▷“未积极配合导致损失的扩大▼▪□▷▲”责任△▪□◁●。合同法第六十条第二款规定▲★☆，当事人应当遵循诚实信用原则●◆▲，根据合同的性质●□•▼▼、目的和交易习惯履行通知○□、协助等义务◁◁▼-▽…。2003年7月11日的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第三条也概括约定◆•▲◆•■：☆◁•▽•“施工过程中若发生合同范围以外的其他问题双方协商解决◁▪。▲…▼●”案涉楼房建设过程中▼□○•○，甘肃人寿公司在施工图纸审核•=◁▪■◁、电梯选型及施工□□△◁▽、空调及制冷系统设计变更和外包▷△，以及外立面装修方案商定等事项上未尽到协助配合义务=◁■=◆•，致使工程延期=★=，应当承担损失扩大的相应责任●-••▷▲。

　　甘肃人寿公司辩称◆★▪▪◁•，甘肃人寿公司在合同履行中无违约△▼▲◇、无过错▼◇••，合同解除完全由兰东公司恶意违约▷=•、◁◁◆=“一房二卖○★•=…”所致◆▪•▼▽；甘肃人寿公司作为守约方▷▽…□•，主张违约方赔偿可得利益损失的法律依据充分☆•▪•；兰东公司恶意违约获取巨额利润●•▪★••，给甘肃人寿公司造成巨大损失▽=□，兰东公司的上诉请求应予驳回▲-○☆=。

　　因此-△■…▼▷，原审法院在本案中行使自由裁量权▷●-，以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额●◆▷▽，并不缺乏正当基础▷▪★◁□。甘肃人寿公司和兰东公司主张原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额缺乏依据▽■☆▽，不能成立●◇。

　　出卖人又将该房屋出卖给第三人☆-。形下★◆•▷△，以填补甘肃人寿公司可得利益损失•▪。远远超出了房地产行业经营的通常预期▷•▽=□◇。在原审程序中▪▼◁◇★▼，将会导致出卖人违约成本较低☆•，此酌定金额稍显偏低◇=▷。但是对应当扣减的具体金额没有尽到举证证明责任◁▪▷•○，应非案涉合同当事人订立合同时所能预见或应当预见○▷。当事人应承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险…○○▷■。

　　从查明的事实来看△☆●▲▷=，双方在《补充协议》中约定的外装修工程•▷、综合布线-△■•◆、车库智能化管理系统•▼、中央空调▼▲、制冷机组等内容与商品房买卖合同不属同一法律关系■▲•▷○，具有委托合同的特征=□☆•…。但该委托关系中权利义务直接涉及到商品房买卖合同的履行★▽。在兰东公司2003年与甘肃人寿公司签订合同-▲▼，至2014年将案涉1-6层房屋卖给聚丰公司长达11年间◁●☆▽，导致房屋始终无法合法交付的原因是多方面的▪▲。双方最初约定2005年8月18日交房◆…◆=，但从往来函件可以看出在图纸确定方面直至2005年4月才形成图纸会审纪要▲▽；就电梯选型事宜◆▲☆▪○▷，从2003年12月开始磋商■★▷▼●▪，甘肃人寿公司始终坚持要求选定电梯型号并要求设计部门给予解决○■□○■■，直至2006年5月才签订电梯合同●▼▪△=；空调制冷系统的确定亦是经过多次函件往来○■▲，同时由于空调制冷系统变更发生在地下施工已经开始的状况下○=，亦产生设计变更费用问题▽•○△▼；从2006年5月8日●…，兰东公司发出的（2006）甘兰房字第××号函《关于兰东国际金融广场C楼影响施工进度的函》以及甘肃人寿公司的复函来看▪○，2005年12月5日兰东公司已就办公楼部分的内外装修方案…☆、综合布线=•、住宅部分的电梯间前室的装修方案◆▷△□◁☆、办公楼部分外窗的选型及所用材料=□•□、电梯和中央空调及其他设备订货等委托内容的问题要求甘肃人寿公司进行明确▼▪…◇。施工方兰州一建2008年8月15日的函件也包括内外装修方案▲•□△☆●、办公部分综合布线方案的确定及窝工损失等内容◇○◁▲▪■。当事人双方就此问题函件往来多次◁-▪•▷。在外立面装修中●▪…▼△=，2005年8月甘肃人寿公司明确采用涂料▲◁▼■◇，因该建筑物事关城市主干道路临街商业中心建设▲□◆，兰东公司致函要求确认△▲●☆■，至2009年9月△•▼--●，双方始终未正式签订《商品房建筑外装饰施工合同》◆◁●△…▼。从2008年开始-★…▲•-，兰东公司以《律师函》等相关形式就房屋实际面积增加--▲◆●◆、施工变更产生的合同外费用○△、窝工损失=★◇=-、施工方围攻☆▷◆■•、外立面装修方案不予确定影响整个项目验收所产生的系列损失等问题•●-•▪◁，向甘肃人寿公司进行反映△•▪、沟通▽▪●▪。2012年兰东公司先后向甘肃人寿公司发出《房屋销售结算书》《庆阳路C楼办公部分结算方案》和（2012）甘兰房字第××号函=□★■，提出需再付5127●□▷.48万元款项的原因以及费用构成明细-▲★□。2013年双方还为此召开座谈会议协商另行增加5127▼□◇◁▪■.48万元…▲，双方虽未签字形成调整价款依据=▽○◇◁…，但一系列事实说明▼▲▽△□，甘肃人寿公司在长期未能接收工程的情形下□◁，对双方约定的内容及委托事项的完成将会产生大量的费用◇▽△○•，再按照原价格=…=、原交付条件履行有相应的障碍已有预计-□••■▪；兰东公司诉讼中提供了一些案涉房产的成本及因建设周期过长所产生的大量损失证据☆▷◇-•■，虽然该证据不能直接证明成本及损失的具体数额▷○，但间接证明相应成本的增加和损失的产生■△●。甘肃人寿公司在合同履行过程中虽为非违约方=▲•◁▷▼，但其负有对正在产生及将要扩大的损失及时止损的义务□▲。对甘肃人寿公司■○△、兰东公司房屋买卖合同未能继续履行造成的损失…-●•，兰东公司作为违约方承担主要责任▷◁；甘肃人寿公司作为非违约方-△=◇，对未积极履行配合义务导致损失的扩大负有次要责任☆▲。因此•▪△■，在认定甘肃人寿公司可获取的赔偿项目及数额时△◇☆■◇△，应综合考虑以上因素▽■▪。本案中…◇◇▲◁=，2003年甘肃人寿公司与兰东公司签订《商品房买卖合同》时△○▽……，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经实施◇△▪。因此兰东公司应当预见到如果违反合同约定▲◇，根据该解释第八条的规定☆△，其可能承担的违约责任-▲…=，除去应赔偿对方所受损失外△=☆，显然还可能包括惩罚性赔偿☆▼•▼，即已付购房款一倍的赔偿=▪▪◁。甘肃人寿公司认为房屋差价就是合同未能履行对其造成的损失●▲，该部分差价已经涵盖已付款资金利息等全部内容◆-◁-。因此…•▲□•◁，根据可得利益可预见规则•◁=-▽●、减损规则□=…、损益相抵规则以及过失相抵规则等○-▷●■，对房屋差价损失也就是可得利益的确定★◆▷，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的精神◁◇★◆，酌情支持53744679▼△•●●▷.33元◁▷◇▪。

　　合同签订后▼☆◆▪…★，甘肃人寿公司依约向兰东公司付款总额为29693193元◇◇=☆▽□，最后一笔付款200万元于2009年1月支付▷…，之前付款在2005年6月前完成☆••=◆。

　　另外▪•★▷◇，按照兰东公司一方提供的结算材料-•△，亦可对本案可得利益损失赔偿金额作如下考量▪△-：

　　上诉人中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司（以下简称甘肃人寿公司）因与上诉人甘肃兰东房地产开发有限责任公司（以下简称兰东公司）及原审被告甘肃聚丰古今商贸有限公司（以下简称聚丰公司）合同纠纷一案◇★,不服甘肃省高级人民法院（2016）甘民初3号民事判决▽-★▲□○，向本院提起上诉☆▲▪●▷。本院于2017年5月16日立案后○☆◆，依法组成合议庭★■，公开开庭审理本案…▪▼▷▽。上诉人甘肃人寿公司委托诉讼代理人杨文军=◇△、彭圆圆•=•◇◆，上诉人兰东公司委托诉讼代理人王晓雨□★★○◁•、彭卿…▽△▼△-，原审被告聚丰公司委托诉讼代理人颜蓉▼◇△◁•、张欣◆◁□■◇，均到庭参加诉讼○●□-☆●。本案现已审理终结◇▲▼★▷◁。

　　该惩罚性赔偿金应充作可得利益损失赔偿金额●…■，案涉房产在约定交房期限拖延近十年之后再转售他人●=◇○▽□，兰东公司提出2009年1月8日案涉商品房符合约定交付条件的主张=■□-●▷。

　　事实上●▪，1▪△▼○▷. 可得利益损失范围的确定▽★▷，若仅适用前引司法解释第八条的规定△□●•…▪，大大高于前述估算的案涉房产出售利润率268◆◆◇●◁△.31%或132▲△▷=◇-.44%★•◁。应适当增加因根本违约产生的可得利益损失赔偿金额▷▲●◁，应当从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失•■◆▲△、非违约方不当扩大的损失▼▪•▼•、非违约方因对方违约获得的利益●■○、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易费用=•…★◆。也不足以认定从房产两次交易差价中应扣减的总金额-★。房产和材料价格大幅上涨及由此带来的可得利益==。

　　甘肃人寿公司与兰东公司签订的《商品房买卖合同》等5份合同以及兰东公司与聚丰公司签订的《房屋买卖合同》均是各方当事人真实意思表示-△=★▲，不违反法律和行政法规的强制性规定◆○，应当认定合法有效=▲。现聚丰公司支付了合同约定的购房款…▽…◇△△，且已完成案涉房屋所有权登记□☆-●。甘肃人寿公司与兰东公司关于案涉房产买卖的相关协议已无法继续履行-△。因此★★☆○△，甘肃人寿公司与兰东公司签订的《商品房买卖合同》等5份合同应当予以解除…▪▲。甘肃人寿公司主张继续履行合同▪△▪★、兰东公司交付房产并承担违约责任的请求不予支持□-●●□▼。

　　鉴于本案诉争可得利益损失根本上系因甘肃人寿公司未适当履行配合协作义务致使工期拖延□●★、交房延期▽△◆■▷，不足以推翻上述结算方案记载的款额▲▷，仅就逾期交房这一违约损失的约定来看★◆△▼…▽，兰东公司继续履行其与甘肃人寿公司签订的合同=▼。违约金为657万元…■•■□，

　　本案所涉兰东公司与甘肃人寿公司签订的《商品房买卖合同》及其附件记载的是包括商品房买卖•◇、委托建设等在内的复合型权利义务关系★△-▽□-，并非单纯的商品房买卖关系•=。本案标的物之案涉房产▷•-，不仅是作为主体建设工程成果的建筑物本身▲△●○，还包括名称为商品房买卖合同之外的电梯选型及安装○▪、空调制冷系统装配★▽◁•、外立面设计装修以及综合布线等分项工程实施形成的附属物★▪▷△◁■，而非仅为单纯买卖合同关系指向的物件○▷▪▪…。诉争当事人之间权利义务关系不仅及于案涉房产的交换环节◆▽，还包括房屋图纸设计和建设施工等环节■◁▷=▷。因此•◁☆●，案涉房产的价值并非系争当事人在《商品房买卖合同》文本中约定的总价款=▽■□△=，还包括主体工程变更和分项工程的价款•■=◁●•。如果仅仅按合同文本约定的商品房买卖关系=▼▽，以案涉《商品房买卖合同》约定的价款为基数••□▷▪，计算兰东公司将案涉房产分别出卖给聚丰公司与甘肃人寿公司的差价▷▷☆◆，势必掩盖了上诉系争《商品房买卖合同》约定之外的分项工程附着于案涉房产的实际价值◁○。本院曾就案涉房产作出的（2015）民一终字第87号民事判决认定◁▼•…■：☆■“双方当事人就有关工程☆▪、设备及其价款事项做出的特别约定-…，与商品房买卖不属同一法律关系★★•◇▽▼，具有委托合同的特征☆▲○▼，不具备合作建房性质▪▪◁★◁•。而且有关工程●◇◇▽■=、设备及其价款事项的约定如何定性▷□•▼，对双方当事人之间案涉法律关系性质的认定不产生实质影响◆-□•○。●◇◆”该认定从案涉法律关系的性质上区分了商品房买卖合同关系与委托合同关系…▲，确认了兰东公司与甘肃人寿公司在该案中的法律关系◁•，但并未否认标的物即案涉房产价值的两个来源▽▽•□■，即案涉房产的价值不仅包括《商品房买卖合同》约定的房款●◇，还包括该合同之外的分项工程形成的价值□■◇=；也未否认上诉系争《商品房买卖合同》及其附件所载明的包括商品房买卖●▽••、委托建设等在内的复合型权利义务关系☆▽☆-★。因此☆◇★▷，作为单纯调整商品房买卖关系的前引司法解释不能成为处理本案的规则依据-△-=▷。

　　三◆▲▼☆、本案不适用本院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》◆▽▼▲★△，甘肃人寿公司不享有该司法解释第八条规定的◆▲“不超过已付购房款一倍□•▪◆■”的赔偿请求权△○◁。

　　兰东公司上诉请求●★：（1）撤销（2016）甘民初3号民事判决第二项…••□，即▪□□◆▽…“赔偿可得利益损失53744679▪■▽•▷■.33元及支付赔偿金500万元…△”□◇◁；（2）一◆◆•、二审诉讼费用由甘肃人寿公司承担◇•。事实与理由■◁-▲•=：（一）甘肃人寿公司对于案涉房屋无法按期交付负有相应责任☆▽▲••○。延期交房造成合同履行费用增加□◆，但甘肃人寿公司拒绝支付已协商确定的费用▪▼■▲▪。甘肃人寿公司对于案涉系列合同解除亦应承担责任★○○▼…。（二）原审法院错误计算甘肃人寿公司的可得利益□▪•◇，判决兰东公司承担双重赔偿金给付义务▪●，严重损害了兰东公司的合法权益●•▪。（三）兰东公司另行出售案涉房屋并非恶意违约•-◁◁。合同迟延履行增加了成本◆…▪■◇、费用=•△▲••，同样使兰东公司遭受了严重损失□••。如果继续要求兰东公司承担巨额赔偿▷◁，有失公平★□▪☆◇▼。

　　3▼◇◆.合同法将预见的时间规定为☆○▲◇“合同订立时△•○□●◁”而非▽▲●▷•“违约行为发生时▼◁□▷◁”◆☆，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定□…=•▲：□◆“具有下列情形之一==，甘肃人寿公司向兰州市中级人民法院起诉请求确认兰东公司与聚丰公司签订的合同无效-☆，若不解除合同●-△□●。

　　第二▼▷□…○，《庆阳路C楼办公部分结算方案》载明☆□▷◇，兰东公司支付外立面装修费用380万元…▷●。根据《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》约定•▷▷▲▪，外装修由买受人委托出卖人设计=◇◁◇，负责施工★▼★▪，费用不包含在总房款中◁…。尽管兰东公司最终将甘肃人寿公司指示的涂料改换为马赛克-★，但是○=，作为案涉房产价值的组成部分▲◇▼，该部费用包含在案涉房产实际出售价款之内◁•，应当从中予以扣除○■◇▲。此外★☆=△▲-，附件四《合同补充协议》第十条约定★◇◆●●•，综合布线和车库智能化管理系统不包含在总房款以内◁◁-□；第十一条约定-◁◆▽…，中央空调…□△▪☆☆、制冷机组不包括在总房款以内…◇•◁。庭审中•△•◁，甘肃人寿公司称双方对这些费用没有争议●-▼，兰东公司也没有相应主张•□-△▷。该等费用▲★■■，本院不予认定▲▼△。

　　二审案件受理费899380■•••▲.34元■…□○☆，由中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司负担563856□◇…▪•.94元■……，由甘肃兰东房地产开发有限责任公司负担335523□☆.40元●▷。

　　2003年7月11日订立的《商品房买卖合同》第八条约定●◇-■：●•…☆◁“出卖人应当在2005年8月18日前依照国家和地方人民政府规定-☆●-▪=，将验收合格的商品房交付买受人使用△-■，若遭遇不可抗力的自然灾害-△=■，出卖人应在发生之日起15日内告知买受人=▲◇☆▼▼，经双方协商同意确定延期天数□•。■-…-▷”至2005年4月21日◆▽，建设单位=-▼▽○○、监理单位☆…▪-▲、设计单位▼★▲、施工单位及甘肃人寿公司就案涉工程图纸会审▷=▼◇，最终形成《图纸会审纪要》◆••◁★。此时距案涉房产约定的交付使用期日不足4个月▲◇-=□…。案涉房产没有按约定期日竣工验收并交付使用▲◆。案涉房产交付期日经过后-□☆△，根据该合同第九条第一款约定凯发k8国际首页▪◆■△，甘肃人寿公司作为买受人可按○△▽●◁◁“每延迟一日罚违约金2000元▷▲▽★”的约定□▼，请求出卖人兰东公司支付违约金☆★○□•▼。但是◇▲●★◁=，甘肃人寿公司在交房期日过后一直未提出此项请求★•▲▼●；逾期90日后▪■，甘肃人寿公司也没有依据该约定行使合同解除权及请求兰东公司返还已付房款并按累计已付款的10%偿付违约金□•▽。在交房逾期后○▼▪，兰东公司没有催告甘肃人寿公司行使解除权○◇□。根据双方当事人在交房逾期后仍继续履行合同的实际情况-△◆▽◆●，应当认定有关2005年8月18日交房期日的约定对双方当事人已经失去法律约束力◁-□●。当事人双方有关交房期日的约定◇▼★，事实上变更为无确定交房日期的合意☆▽△…。当事人可以按照合同约定的条件=☆•，随时请求对方交付或接收案涉房产▲●-。因工程延期□•▼•▲○，成本增加▷◇▽■，损失扩大★◆-▼，甘肃人寿公司与兰东公司均负有责任★▲◁◆○。兰东公司眠于权利之上★▼•，应当对损失扩大自行承担主要责任…▽▪…。原审判决认定甘肃人寿公司对其未积极配合导致损失扩大负次要责任▼▼-◆•，并无不当▷◆…。甘肃人寿公司以2005年8月18日为交房期日▼○▪□★，主张兰东公司交房逾期△=▲，构成重大违约=★，既未经本院另案生效判决认定•…-，也缺乏事实根据和法律依据▪•■■-○。甘肃人寿公司以兰东公司交房逾期构成重大违约为由◆○◇•●●，主张不承担止损扣减责任◁▼▪◆▽，该上诉理由不成立■…▽■。

　　因兰东公司和甘肃人寿公司未能分别就损失扩大•…▲、损益相抵△☆、过失相抵…★▪▽、必要费用◇○▼，以及不可预见等因素应扣减的金额完成各自举证证明责任…●…，这些金额还应当从上述可得利益损失估值中酌情予以扣减▼■■▪△。即使不考虑违约方可得利益损失的预见范围因素▪•☆•◆•，该款额远远低于甘肃人寿公司请求的案涉房产两次交易之差额即133462875元=□。甘肃人寿公司请求以案涉房产两次交易的差额作为其可得利益损失赔偿金额▼-△☆，明显不能成立▽◆▪…=。

　　本院认为=★，兰东公司将案涉房产再次出售给聚丰公司△▽，对甘肃人寿公司构成根本违约○☆=▷。在本案开庭审理中-•▲■•△，当事人对此事实均无异议▽□…△▲。依据合同法第一百一十三条规定★☆◇◆□…，兰东公司应当对甘肃人寿公司承担可得利益损失赔偿责任◁▪★▼。兰东公司与甘肃人寿公司之间就案涉标的物产生的部分权利义务在另案即本院（2015）民一终字第87号判决中已作出认定▪◆，即甘肃人寿公司拒收房产▲○☆-◇•、拒绝付款不构成违约△☆，兰东公司不享有合同解除权☆△==。本案中▲□，甘肃人寿公司未积极履行配合义务…-•▽●，并非违反案涉合同约定◁••▪□，亦非阻却兰东公司承担违约责任的抗辩事由▷□▲▽□，不足以免除或抵销兰东公司因根本违约应承担的可得利益损失赔偿责任▷●，只能产生甘肃人寿公司可得利益损失赔偿金额的扣减责任▲□☆▲◇。兰东公司关于其不承担可得利益损失赔偿责任的上诉理由不成立□▽■-。

　　无法取得房屋的买受人可以请求解除合同-=、返还已付购房款及利息●■、赔偿损失○□◁●△，甘肃人寿公司有权拒绝付款••○☆■，其中○☆▽▽■，案涉楼层市场利润率为第二次出售市场收益除以案涉楼层应付房款之商●■，考察前引司法解释第八条制定的背景及目的◆▷◆□，兰东公司应当对其所主张的甘肃人寿公司未采取合理减损措施而导致损失扩大•-、甘肃人寿公司因兰东公司违约而获得的利益以及甘肃人寿公司亦有过失等事实…★-，兰东公司不享有合同解除权■★☆▪，当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险□◆☆☆•，还应适用该法第一百一十九条规定的减损规则…▷▷▼、第一百二十条及本院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条和第三十条规定的过失相抵规则▽○=-，客观上鼓励违约行为的后果▼●○？

　　以上两项款额总值为7416537★▲○▷▪◆.45元○▼•=▲◁，即53744679…▷◁.33元□●▪▷。兰东公司又于2008年至2010年向兰州一建实际支付违约金3298086元△▲！

　　根据兰东公司《庆阳路C楼办公部分结算方案》-▷▽☆•-，2012年4月11日=◇◁•◇▽，兰东公司结算总价为5127△-.48万元•★■●▽★。扣除其中明显不属于1至6层建造成本的款项共计6529405元◁=，其中包括设备层1029325元◇△…，观光层1300080元▽★◇•-，地下室补差价▷-■，迟办房产证违约金420万元•◆。甘肃人寿公司应付总价款44745395元◇•▼。此应付总价款再加上已付房款29693193元◇◇△，兰东公司要求甘肃人寿公司支付的案涉房款总计不应超过74438588元●▲-○●•。

　　甘肃人寿公司在原审程序中提交了两次证据◁▷-▪▷=。所提交证据分别在《证据清单》和《补充证据清单》列明•▼，其中不存在证明案涉房屋交易必要费用以及兰东公司可预见损失的证据◇■▼◇。甘肃人寿公司在原审程序中也未就案涉房屋交易必要费用及兰东公司可预见损失提出主张★◇，也未向本院提交新的证据••●☆▲□。上述事实○■▷•◁◇，甘肃人寿公司明确予以承认▷▼○。应当认定甘肃人寿公司就此未尽到主张责任和举证证明责任…☆☆○☆。

　　还应适用该法第一百一十九条规定的减损规则…□□◇、第一百二十条及本院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条和第三十条规定的过失相抵规则▪◆-◁○，即利润率不低于[（173024580－74438588）÷74438588×100%]即132●▲=.44%-■。民法上的赔偿损失是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者丧失的利益-▲…=▽，可得利益损失范围的确定◇▽=△▽•，甘肃人寿公司拒绝收房不构成违约▲▷。将可得利益损失赔偿额酌定为甘肃人寿公司已付购房款及其年利率为6%共计13◁•…▷▪.5年的利息▽▽-◇▪，酌定甘肃人寿公司可得利益损失赔偿金额●□★△，证据不足■☆▲…=，应当包含在形成于此新证据证明付款时间之后的该结算方案之内▪■▽■▲▲。其已付房产价款的收益率达449-▼◆★◇.47%▼▲▷▷。

　　2003年12月4日◁△□，兰东公司向甘肃人寿公司发出（2003）甘兰房字第××号函▼△=…★△，明确提出根据前一日现场工作例会▽■◇▪=■，甘肃人寿公司电梯选型还未确定□▽•☆-★，致使施工图不能完善●☆▼△，施工不能正常开展△■☆▪▼…，为预防筏基施工完成后出现返工情况■■◆☆▷，造成不必要的额外投资增加◇▽，要求尽快解决电梯选型事宜○●△-。12月24日●▷◁▪◁▪，针对上述问题▼=△，兰东公司再次发出要求尽快确定电梯选型事宜○■◁○●■。2004年1月30日▲◁，甘肃人寿公司向兰东公司发出国寿人险甘函（2004）3号《关于对兰东国际金融广场C楼电梯意见的答复函》◇•--●，明确使用并提供中国讯达电梯S500P-▲、S300PCL土建布置图▼▷○○●▷。3月3日-◁，兰东公司向甘肃人寿公司发出（2004）甘兰房字第××号函△●=，指出因裙楼所用电梯为无机房电梯…●=▼▼，讯达电梯为有机房电梯■△…○•-，设计院要求进一步提供相关资料★●=★▪。未得到明确答复之前☆●☆•■…，无法进行施工▪□-。故希望甘肃人寿公司提供无机房电梯选型资料●☆。2004年3月9日▼…◁▲★□，甘肃人寿公司发出《关于国际金融广场C楼电梯资料数据的重申意见》•◇☆-▽，重申C楼办公楼电梯型号为迅达300PMRL=◇▪•△▲,家属楼部分电梯型号为迅达S500P○□，并要求兰东公司与设计部门联系给予设计解决○▷。次日□□▪◆★•，兰东公司发出《回复意见》▪▼=，对设计院出图未含电梯部分设计进行了说明◆◆△▼，同时明确提出若按电梯资料的尺寸进行施工◆△▽••…，直接使支护桩完全暴露○▪▼…、失稳□☆△○★，造成塌方危险○▲▲●，故提出甘肃人寿公司应根据现场情况提供完全满足设计要求的电梯资料☆•=□■☆。3月12日★△，兰东公司向甘肃人寿公司发出《关于兰东公司国际金融广场C楼住宅•○、办公电梯选型的确定意见》▼▲☆•△，明确3月11日会议确定的电梯型号及地坑设计深度-=▪、井道净尺寸△▪○■◆，明确C楼住宅电梯型号为迅达S500P☆•■•、办公楼电梯型号为迅达300PMRL◇■○，要求对电梯选型尽快确认◆…▷•△。3月17日…▪★▷，甘肃人寿公司向兰东公司发出国寿人险甘函（2004）11号函▲•◆□□…，明确对该公司购买国际金融广场C楼住宅■◆-□★○、办公电梯的选型作出答复▽=▷▪。2005年6月9日•=，兰东公司与甘肃人寿公司基建办签订《兰东国际金融广场C楼住宅电梯协议》▪=▪-，明确兰东公司同意将兰东国际金融广场100户购买的C楼住宅部分电梯☆★□•，由西门子OTIS高级电梯两部○△，改为迅达700PCL电梯两部▼○□•◆□。9月19日▲▪◇★▲○，甘肃人寿公司基建办通知兰东公司C楼住宅部分迅达500PCL电梯价格●●。2006年5月11日◇○●◆▲☆，兰东公司与甘肃海天电梯工程有限责任公司签订迅达电梯两部的购销安装合同…◁△。

　　另外★◁，有关待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据★•▷，原审法院展开过法庭调查-▲★☆，当事人进行了有效质证◁▽，并就该事实争点进行了充分辩论▽•●▲★★。当事人双方在第二审开庭审理中▷▼-…▲▼，均明确表示同意由人民法院酌定可得利益损失赔偿金额◁•●。在这种情形下△▪◁▷=，原审法院按照经验法则•◆◁○●•，行使自由裁量权▲•▽▼▲▪，酌情认定可得利益损失赔偿金额…•-▷○◆，非无理据○=●★●。

　　案涉房产是按照特定买受人甘肃人寿公司的办公使用意图和特定要求△◇○△□●，由出卖人兰东公司建造并出售的特定标的物•☆□，有别于前引司法解释第一条规定的▼▽■“向社会销售●○…☆”的房屋◇◁★▽☆=。2003年7月11日《商品房买卖合同》之附件三《办公楼设计说明》第六条约定●▲★，工程所需主要材料的订购•△◆…▽、加工的成品◇☆▲、半成品必须经乙方认可同意方可订货☆■-、进货•=●★▲■、施工安装■▽=-，否则造成的损失由甲方承担▪▪●。附件四《合同补充协议》第二条约定□□◁，双方成立设备▼□…▪、主要材料采购招标领导小组••=◇…，共同负责设备▽☆■==▪、主要材料招标…-▽；第五条约定□-◁，由甘肃人寿公司选定监理单位▷□□☆▼◁，委托出卖人签订监理合同■★▷▼-★，监理费由甘肃人寿公司直接付给监理单位●=■；第七条约定▪□■★▷▽，外装修由甘肃人寿公司委托出卖人进行装修设计◆△••△、负责施工★◆=…□，费用不包含在总房款中□▼。2005年4月21日●▽◆▽▲，甘肃人寿公司□■▼-、兰东公司及监理单位▲-▼●、施工单位最终完成图纸会审▷△•。2007年12月19日签订的《商品房买卖合同补充协议》第五条约定=●★，加强配合★△▲☆◇□，尽快做好办公楼部分的收尾工作▼•●••□，办公楼部分交工时买受人付清应付房款★▽◁□◇■。以上证据充分证明••▷◆★，当事人双方签订的合同虽然名为商品房买卖合同…=▪△•，但是•▪◁，无论从买受人特定-◇=▼、标的物特定■▼▷▪…☆、建造要求特定■◇▲▲▷，还是从建设工程分工实施的履行事实来看□=•，案涉房产都不应认定为向社会不特定的人公开出售的商品房▷▽=▲-。

　　为实现合同法第九十七条规定的损失赔偿请求权•★-•○▼，甘肃人寿公司援引合同法第一百一十三条☆△▼•，主张◆▪“合同履行后可以获得的利益-○-”◆◇。本案所涉合同系因兰东公司违反合同法第九十四条第四项规定而解除•-，合同法第九十七条规定的损失赔偿请求权应当包括合同相对方甘肃人寿公司享有的合同法第一百一十三条规定的可得利益损失赔偿请求权▪□▲△◁★。又依据合同法第一百一十三条但书规定-△，甘肃人寿公司主张的可得利益损失◁▲▼，◁…“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失◇•”-★▲▲。甘肃人寿公司就其实现可得利益损失赔偿请求权的主张○■▽，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定▼○▷★☆▪，有责任提供证据-…。甘肃人寿公司对可得利益损失总额即案涉房屋两次交易差价●■○◁、案涉房屋交易的必要费用•▪★◆，以及兰东公司订立合同时预见到或者应当预见到的违约损失▷=•○○▲，负有举证证明责任•▷▽◁…□。

　　一▪…-○■、甘肃人寿公司举证证明了其存在可得利益损失★…★-○，但对案涉房产必要交易费用及兰东公司可预见损失的具体金额未尽到举证证明责任▪▽●▲☆，其请求赔偿案涉房产两次交易差价的上诉理由不成立-=。

　　因兰东公司所举证据不足以证明甘肃人寿公司构成违约◆○☆◁◁，原审判决在考虑了法定扣减因素之后□★…▲★，本案合同履行时间较长▼▲■○●，以及该司法解释第三十一条规定的损益相抵规则●▼☆。

　　本院查明▽☆◁●◇，甘肃人寿公司在原审程序中□◆△，提交了其与兰东公司于2003年7月11日签订的《商品房买卖合同》▷☆●▲△，证实案涉房产系兰东国际金融广场C幢办公用房•…◆。其中■-，地下3层为设备用房□★、车库◆◆、仓库等共3000平方米●■，1至6层共6494▷◆•=■•.36平方米…-◁▲•，第7层为设备转换层▽=，不计售房面积●▪◁◆-▷，水箱间为140平方米…○•▼=…。该合同以及当事人双方于2005年5月10日签订的《商品房买卖合同》◇…，均约定建设面积为9634◆◇▲▽.36平方米=-▲，总价款为39561705元=○▼★•□。此外•=，甘肃人寿公司还提交了兰东公司与聚丰公司于2014年1月14日签订的《房屋买卖合同》△▪▲，证实聚丰公司购买兰东公司坐落在兰州市城关区◇□，面积为7331▪△=.55平方米○●□★，总价为173024580元◇◇★□○▪。甘肃人寿公司据此主张其可得利益损失为两次交易的差价133462875元◁●=…。但是--，兰东公司仅向聚丰公司出售1至6层▼○…□•，不包括其向甘肃人寿公司出售的地下3层□◁◁；且该1至6层比兰东公司出售给甘肃人寿公司房产1至6层面积多出837◆△-▲○▷.19平方米□▲▽★。兰东公司两次出售的标的物及面积并不一致◇•…•。经释明△◇▷○=，甘肃人寿公司放弃对案涉房产地下3层和第7层可得利益损失的赔偿请求●▼▲□■，本院予以确认□•-。根据兰东公司与甘肃人寿公司于2007年12月29日签订的《商品房买卖合同补充协议》第三条约定◁■◁=•，该C楼1至6层为办公部分□▲•-▽，其中多出面积837-•○△■▲.19平方米的费用应由甘肃人寿公司承担◁▽◇，即此面积价款不包含在2005年5月10日签订的《商品房买卖合同》约定房产价款之内○-•▲，应当从兰东公司与聚丰公司交易中折价扣除◆△▼▽，不应计入案涉房产两次交易的差价☆△。

　　2005年8月4日▽•▼，兰东公司向甘肃人寿公司发出《关于兰东国际金融广场C号楼外立面装饰方案的函》◆▷▽=▼，因施工单位多次催促外装方案=★，已影响施工进度•◁◆◇，要求抓紧确定外立面装饰方案★▽●◆。8月10日▲•▪△•，甘肃人寿公司向兰东公司发出《关于庆阳路新建办公楼外装饰的函》◇▲▷•▲-，载明□•▲▷：贵公司8月4日的《函》已收悉▽◇，经我公司研究决定▽☆○◆▽，因资金困难▲•▪■○▷，办公外装修用涂料粉刷装修●▽▪。2006年5月8日☆•=，兰东公司发出（2006）甘兰房字第××号函▼-，指出2005年12月就已要求甘肃人寿公司尽快解决办公楼部分的内外装修方案▽▷▷◇、综合布线▪★◆▼-、住宅部分的电梯间前室的装修方案•◁☆◆★★、办公楼部分外窗的选型及所用材料★••▪、电梯和中央空调及其他设备订货和进场施工等问题=…◆▼◆。因上述问题始终未解决★▷•○▼，C楼工程施工基本上处于停止状态★△-○◇-，施工单位要求赔偿停工费用▽○●▪。希望在5月30日以前解决问题▪•▲。6月7日▪…•△◁-，甘肃人寿公司向兰东公司发出《关于对兰东公司（2006）甘兰房字第××号函的复函》◇▷，指出兰东公司提出的要求限期解决关于办公楼部分内外装修方案等问题▪○•□☆▽，不符合项目双方合同的约定▲□•，答复如以此为由继续拖延工期属违约行为-●，造成的经济损失□▷•，由兰东公司承担•△○◇○。2008年8月15日▪★△●▼，施工方兰州市第一建筑工程公司第一分公司（以下简称兰州一建）就急需解决的问题向兰东公司发出《关于兰东国际金融广场C楼办公部分施工情况有关问题的函》◆◇•▷，明确急需解决的问题中包括内外装修方案■◇、办公部分电梯间前室装修方案◆▷、综合布线方案的确定及窝工损失等▼☆■▪△，希望在10月15日前解决…★△。兰东公司于同年9月25日向甘肃人寿公司发出《关于确定C楼办公部分外装方案等问题的函》△•▼-☆•，就兰州一建的函件所载问题△=…◇，明确系因甘肃人寿公司未能确定内外装修方案…=、办公部分综合布线方案而造成●▽…◆▽◆；同时提出由于中央空调主机设备的变更导致供电设备■▲●●…、变更设计费用增加=◇=○，设备层成本结算的问题亦未予解决■★，冬季裙房空调保温费用的承担问题◆◇◆▲□•，要求予以回复▪◁◁-=-。10月17日◁■★，甘肃人寿公司复函•■☆▲，明确C楼内部装修方案不存在重新确定问题▼☆•◁，中央空调设备主机未变更•★…□，不存在增加费用问题-◁■★。因工程未交付▽■●…★○，空调安装在内的所有施工和管理义务属于兰东公司▷★▼△，C楼办公部分安排保温施工增加的费用由兰东公司承担●-■▽。2008年11月11日★■△…=•，兰东公司法律顾问发出《律师函》▲◆▽◁▽，提出因外立面装修方案尽快确认○▷、面积增加▪▼◁▼☆▲、施工变更产生的合同外费用1100万元及窝工损失等问题◁▲，客观形成逾期付款事实△●◆□▽。若不能按期付款□…，将视为放弃购房权利-◇▲，兰东公司有权行使合同解除权△●○▼▲。2009年9月14日○▽•，甘肃人寿公司向兰东公司发出《通知》▲-：鉴于双方草拟的《商品房建筑外装饰施工合同》中第七条未达成一致★•，导致双方未正式签订《商品房建筑外装饰施工合同》▽□•▲◆。但兰东公司现已擅自对庆阳路办公楼外立面进行施工●■△-。甘肃人寿公司正式通知兰东公司▪☆，对其擅自施工行为不予认可○▽▪◆△，所产生的经济和法律后果由兰东公司全部承担•-=-。望兰东公司尽快和甘肃人寿公司协商▼▷▲•▷，签订正式合同后施工●▽□。11月3日•◁◇，甘肃人寿公司就兰东公司办公楼外装修施工属违法行为◁■◆•◇，再次发出通知△△▽•■。11月5日=…•▽…，兰东公司回函▪▽，一是甘肃人寿公司拖欠房款数年■△=☆，交涉无果▼☆●□-•，已给兰东公司造成严重损失△•□☆。施工方因长期未结算工程款进行或围攻等□△…=。二是对C楼外立面装修方案一直不予确定影响整个项目验收□☆▪•▼▼，导致部分业主因产权证延期办理引发纠纷○□▽•▼，造成巨大损失■•-▽▼•。三是C楼办公楼位于庆阳路主干道☆▪○◁△，工程外立面长期不予装修影响市容市貌◇•▲…★●，相关部门已催促完工★▽-•。另装修合同双方协商一致已有数月▽▲□☆●，但一直拖延签订装修合同=…，在多方压力下★◇=◁◆▷，兰东公司只得垫资对外立面进行开工装修▽-■☆•-。同时提出收函后尽快商谈付款及装修事宜•▪▼▼•，否则○▲○…◁□，兰东公司有权另行处分该房产◇□●○○。2009年11月◁-=◆•▼，甘肃人寿公司向甘肃省住房和城乡建设厅递交《关于甘肃兰东房地产开发有限责任公司违法施工情况的报告》▪•▷-◁▪，反映2009年9月该公司与兰东公司就办公楼外装修合同事宜进行协商▪◇▪▪▼，但在双方协商未达成一致的情况下●●☆○▽■，兰东公司单方面擅自购买材料组织施工☆◆●▪…。请求建设行政主管部门对上述违法建设行为尽快予以纠正●◆☆▼◁。

　　上诉人（原审原告）●◆▽：中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司◇▽◁★▼。住所地■△•□○：甘肃省兰州市城关区南滨河东路719号◇…☆□▷。

　　甘肃人寿公司举证证明了兰东公司■•◁“一房二卖…●○”导致合同目的不能实现=★●★▷，并且两次交易价差巨大◇★，存在可得利益损失等基本事实=☆，但是•■，就其可得利益损失的金额这一具体事实=△▪▼●■，没有尽到举证证明责任★▷●□○☆。甘肃人寿公司举示的证据▼●…▼▪，不足以支持其可得利益损失数额的主张▼□=◆▽★，原审法院根据其提交的证据难以作出可得利益损失金额的认定▷★=▪▪□。兰东公司举证证明了案涉工程延期导致成本增加=☆●□■，损失扩大以及甘肃人寿公司在止损义务履行■-…、过失相抵◆▪▪●、损益相抵等方面存在可责之处◆-=…，其有关此类基本事实的抗辩主张成立☆••○；但是■•，兰东公司提交的证据▷◇◆▽▷，不足以证实从甘肃人寿公司主张的案涉房产交易差额中应当扣减的金额●■…，兰东公司同样没有尽到举证证明责任…◆▲▲。

　　法律依据和事实根据尚不充分▷◇•▲▷，导致商品房买卖合同目的不能实现的◇•☆，■▼“在作出判决前◁…◇★，合同法将预见的时间规定为□▼▼▼“合同订立时▪■◇…□▷”而非○▲•“违约行为发生时◆▪▼◇▽”●=，甘肃人寿公司以29693193元的成本◆-◆，领取《房地产开发项目管理手册》◇…◇。不应承担迟延付款违约金并赔偿因此造成的房地产闲置资金损失◆=△。除适用合同法第一百一十三条但书规定外■★■▪○◇，兰州中山公证处对邮寄送达过程进行证据保全□◆◁=◁。

　　原审法院还认定•■，在合同履行过程中▪•▽•，双方因图纸设计▷▪◇、电梯=▪■、空调制冷-□▲◇▽★、外装修◆◇◆、工程费用支付等多次产生分歧□■▷■☆●，发生多次函件往来★=▽◁◆。

　　经查★★▼△□，2005年5月10日◁•□，系争当事人双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定◆◇☆▲：○◁▽“如出卖人逾期交房每延迟一日罚违约金2000元•□。逾期90日后买受人可解除合同=▽。出卖人返还买受人已交房款▪■○▪△◇，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金◆-◆▲。▪…▲△”此约定为因逾期交房及合同解除后违约金的计算方法☆▲○★◇，属于双方签订合同时可以预见到的逾期交房违约损失的认定依据▷=。但是□◇▼▪▲，本案所涉合同系因兰东公司根本违约而解除▪-•▲◁，与本条约定的因逾期交房导致合同解除-•★•-，在违约事实上确有不同▲◇。兰东公司主张以此约定的违约金计算方法作为可预见损失认定标准-▼◆=…，缺乏法律依据和事实根据☆◇▼○○，该上诉理由不成立▽…。

　　原审判决认定了甘肃人寿公司应承担的相应责任…▼☆◁•。违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型■☆○▼，其次□●△•▲，其撤销原审判决可得利益损失赔偿金的上诉请求不予支持▪★○▲△。对于房地产开发商在较短时间内一房数卖的行为☆▽◇，而在房价涨速过快◇●◁△、涨幅较大的情形下◆•，应容忍这种裁量结果▪★=。

　　兰东公司的上诉没有进一步具体指明该相应责任的性质•-△▷、范围及比例○=•▲•…，该条规定的◆◇“损失★★•”并不包括可得利益■●•□■；兰东公司又举示了其与兰州一建于2017年12月14日签订的《补充协议》及其于2008年至2010年支付兰州一建违约金的支票存根和收据▷★，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的=●=☆•…，●△••=”首先▼=▷•★▲，兰东公司向甘肃人寿公司发出《解除合同通知》◆●★★，……(二）商品房买卖合同订立后▽◁☆☆！

　　兰东公司是经工商行政管理部门核准登记■◇、领取企业法人营业执照●…，并在建设行政主管部门取得相应资质的房地产开发企业▪★■-○。案涉项目于2004年已取得《商品房预售许可证》▪☆。兰东公司在未与甘肃人寿公司合法解除房屋买卖合同关系的情况下△☆=，与聚丰公司签订商品房买卖合同并将房屋交付使用=-★•▼、配合办理完毕产权登记手续◇•▪△○…。考量兰东公司与聚丰公司的合同效力▽★□◁★，主要看聚丰公司是否与兰东公司恶意串通○◆☆，导致甘肃人寿公司无法取得房屋○△▷▲。恶意串通=…▼=▼，应理解为表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为●•●•▪，损害国家▼•◇•、集体或第三人的利益并从中受益☆★△。本案中•◇●，虽然甘肃人寿公司持有的《商品房买卖合同》加盖了备案登记章◇▼▼▼△▪，但经质证■•▪★、比对○□，该合同最后一页有撕粘痕迹•▪□，且甘肃人寿公司与兰东公司的《商品房买卖合同》未在房屋登记机关办理预售登记○▲▷-。作为购买人的聚丰公司无法通过具有公示效力的登记行为查询案涉房屋已经出售的事实•△-○■■，其根据预售许可证等登记备案内容明确兰东公司为合法的出卖人◁…●•▲▼，并继而与兰东公司签订案涉C楼1-6层的商品房买卖合同=◇○◁○，已尽到作为房屋买受人的注意义务◆■△=◆■。至于其与兰东公司前后签订两份价格不同的买卖合同问题▽•○•■，从聚丰公司实际支付价款的数额和兰东公司为聚丰公司开出的发票来看◇…●，该问题属于相关行政主管部门管理范畴□▼★☆，并不属于双方恶意串通损害甘肃人寿公司的行为表现☆=▼□★。综上○●■-，兰东公司与聚丰公司实际履行的房屋买卖合同并没有违反相关法律规定•◆，且未恶意损害他人利益▽△…，现有证据不足以认定兰东公司与聚丰公司恶意串通◇=☆，损害甘肃人寿公司利益●-，故该合同应当认定为有效合同▼□-△-▽。

　　兰东公司与聚丰公司签订《商品房买卖合同》=▲▷▪☆★，盖章时间显示为2012年5月☆■△▷▪，建筑面积为7331☆◆■▲….55平方米△•◁=▲●，合同交易价格为29326200元■-=。该合同尾页加盖2014年1月14日兰州市住房保障和房地产管理局商品房预售合同登记备案专用章■▼…▷▪◆。签订合同时间显示为2014年1月14日的《房屋买卖合同》约定价格为173024580元◇★=■■，出售房屋范围为C楼1-6层★▽▷□☆，面积为7331•◇◁▪▼.55平方米◆=。2014年1月3日■=◇••，聚丰公司通过兴业银行向兰东公司委托汇款173024580元▪◁▪•◇★。1月14日◆▷，兰东公司向聚丰公司出具29326200元购房款的销售不动产统一发票○…■☆▼。1月16日◁•●•▲，聚丰公司取得案涉商品房的《房屋所有权证书》•◆•▼。

　　2003年12月19日▷•，兰东公司对甘肃人寿公司12月15日送达的《关于对国际金融广场C楼图纸审查意见的函》作出答复☆•★◆…○，明确兰东公司将与设计部门协商•=，对甘肃人寿公司提出的建筑=○、结构•○▲◁▲、给排水专业中设计不能修改的部分进行回复▪▽★▽…。12月29日☆▪★，甘肃人寿公司回函△□，对上述涉及的问题提出要求○◇…●。2004年3月16日▲●▼◁△■，甘肃人寿公司向兰东公司发出《关于对兰东国际金融广场C楼正式全套施工图纸审查意见的函》■▲…，对兰东公司送交的图纸中未进行修改的问题反馈意见■△-，要求兰东公司尽快组织人员…★△，积极与设计部门联系进行修改◇-。后附土建★••▷▲、电气◇□-=、给排水等专业意见▲◆◆▲○□。2004年5月27日★△▪•▪，兰东公司向甘肃人寿公司发出《复函》●•▽=▷，对正式全套施工图各专业所提的问题在各附件中进行回复▼▼▪▽□◇，并提出设计变更引起工程造价等问题★▲▲◇◆▼，两公司另行商议◁■◇○。2005年4月21日◆■○=•=，兰东公司作为建设单位□▲●●○，组织设计单位△☆、监理单位=◁、施工单位◆▪■▷□•，与甘肃人寿公司对兰东国际金融广场项目（包括土建▼◆☆▪●☆、暖通•☆▼★▲…、喷淋•●▽、消防•…•-、给排水▽▷、电气工程等项目）签字形成《图纸会审纪要》●▲◁△▪●。2007年4月29日◇•，甘肃人寿公司向兰州华晟建筑安装成套设备有限责任公司=…▷●•、兰东公司项目部发出《关于C楼计算机房取消原设计空调及水喷淋灭火系统的函》▷○•▪▼。

　　兰东公司辩称▼△△▽○，另案生效判决的审查重点为房屋是否达到交付条件▪-▪▷◇，未调查房屋迟延交付的原因★○◇，原审判决与另案生效判决并不冲突…●★▷，但酌定的损失赔偿数额过高☆★★◆。

　　第二-…★△★◆，关于甘肃人寿公司与兰东公司的合同能否继续履行▼◆-•=；如果能履行★=•■，甘肃人寿公司请求交付房产▼▷◇、承担违约责任的主张能否成立▪△◇；如果不能履行☆◁-•，甘肃人寿公司提出的赔偿损失及承担赔偿责任的主张能否成立•●◇☆▽。

　　原审法院又认定★…•☆•▼，2012年5月•…★▪…□，兰东公司向甘肃人寿公司提交了《房屋销售结算书》《庆阳路C楼办公部分结算方案》●=，对房屋销售结算书及结算总价5127-■-☆○△.48万元的构成进行了明确●☆★○=。其中•▲◆…，银行贷款利息（产权登记面积大于约定面积的房价款贷款利息★△=-、外立面装修款贷款利息）为1245●▲▲■.4万元◆▷…▪=；分包单位赔偿款450万元▼▼☆△；2010年8月房屋销售结算书总价3432•☆•.11万元（包括合同剩余款•◆▲•△•、变更费用…●▪□、设备租赁及窝工费■☆◇•、外立面装饰工程◆★◇…、迟办房产证违约金）■=☆。2012年6月4日◇△•••，兰东公司向甘肃人寿公司发出（2012）甘兰房字第××号函□○=•☆，提出由于诸多原因-▷▪，造成至今未交房★-…▷◁=。目前★•▪，质监站已验收合格•○，各种手续完备▪=▼●◆-，达到交房条件☆…▲■•■。由于近年材料费▽▽、人工费上涨和设计变更等因素▪…□■○★，经决定■▲•□…□，包括所欠房款▲☆◆◇▼○，甘肃人寿公司需再付5127□▲.48万元□◆○◁◇。希望尽快付款•▷▽■，以便及时交房▽•▲-★，防止再产生其他费用=▷◆。2013年8月29日…=■◇▼，双方召开会议协商解决房屋价格▷-▷◆、土地证办理•=◇▼■、物业等问题◇△。兰东公司随后起草了《商品房买卖合同补充协议》◁▲…◁★■，该协议涉及《商品房买卖合同》总价款调整增加41406288元▽▷★，移交标的物范围等内容●…•▲◇，但甘肃人寿公司没有签字确认▲◁▽▪•△。2013年12月24日-•◇•○=，兰东公司法律顾问再次发出《律师函》◁○,认为现房空置多年▪•○□，主要是甘肃人寿公司没有及时支付全房款的违约行为导致●-◇••■，兰东公司有权行使合同解除权▼▪=-○☆；按照双方8月29日商谈情况◇◆▼▼••，甘肃人寿公司明确表示总公司同意购房款在已付款2969万元基础上▷▲▼▲，上调购房款4140万元▪…◆○■□，即双方同意合同总价变更为8096万元-◆，剩余房款5127万元双方确认在2013年12月15日前支付•◁…，同时交付房产并…□◁-○，但至发函之日○•■★，未支付款项▪▽。若在12月31日之前不能支付剩余房款◆■★★，兰东公司认为商谈结果作废▽▷▽▽-◆，房产另行处理□▼…。2013年12月26日▼◇■=，甘肃人寿公司法律顾问就兰东公司12月24日《律师函》发出《复函》◁☆-。明确合同剩余款项未能支付的根本原因▷▲▽▷▲，在于兰东公司违反合同约定○▼▼…▷，未履行交房义务•■=○•◁；近期虽就《商品房买卖合同》继续履行问题进行磋商◆▽▷•…，但未签署任何协议或达成口头协议△-●▪，上述合同继续履行问题仍在磋商中▼-；若兰东公司擅自解除合同属违约行为•★▲▷●○，相应责任由兰东公司承担•■▼。

　　综上所述……▷，原审判决认定事实清楚●▽◁◇△，适用法律虽有瑕疵□■，但酌定损失赔偿总额与损害程度基本相当▲◁○•，判决结果并无明显失衡□●-◁•▪，应予维持•-…△▷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及本院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条规定☆★，判决如下☆=◁▲：

　　兰东公司将案涉楼房1至6层出售给聚丰公司▲□▷▷◁，构成根本违约◇•。甘肃人寿公司在诉讼中声明放弃案涉约定房产的地下室及设备层的可得利益•…◇，仅主张赔偿因违约出售案涉房产1至6层带来的可得利益损失=▲。兰东公司应当依照合同法第一百一十三条规定△▽▽•●，赔偿甘肃人寿公司可得利益损失…□。该可得利益损失金额应为▲□■□=▪：系争楼层实际出售总价款与约定总价款之差额▪●□■○，扣除系争合同外兰东公司付出的款项及利润和甘肃人寿公司尚未支付的约定款项利润-◇▲△▼•，以及依照法律规定应当扣除的必要交易成本▷◆◆◁•、兰东公司不可预见的损失金额和因损益相抵◆□▽■△▷、过失相抵▼△•、止损义务违反等应由甘肃人寿公司承担的款额■●-▪。

　　根据2003年7月11日签订的《商品房买卖合同》△◁△=△•，该双方当事人于2005年5月10日签订第二份《商品房买卖合同》•△•▪★，并作出新的约定▲◇•□…：第五笔付款待房地产权属证明办妥移交买受人后付总房款2%（791234△▽-.1元）▼☆◇●◁◇；第六笔付款剩余8%（3164936▲▲▷▪-.4元）☆▼，待房屋保修期满后▲●▼-▽=，无质量问题在两年内分两次付清○○。第十一条明确出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件★◇★□。第十四条出卖人关于基础设施□▷◁-、公共配套建筑正常运行的承诺条款没有2003年7月11日《商品房买卖合同》关于◁•…“配电室-…◆■=-、上下水▷●、天然气○▽△□●、有线电视=▼☆◆、电话▪…□△☆、宽带于交房前接入☆◁△★■，如果在规定日期未达到使用条件•☆，双方同意按未交工处理▲…”的约定-•▼•。第二十四条约定▼★★▽▷▽，商品房预售的-…◆，自本合同生效之日起30天内◁■•◁▲=，由出卖人兰东公司向房地产交易中心申请登记备案○•◆▽●。合同后备注附件分别为•▷•▲•：合同附件一《房屋平面图》▼•▷■◆；附件二《建筑材料及设备说明》-▪▲▼•▷；附件三《办公楼设计说明》▽…■；附件四《合同补充协议》（手写体）▷-◇•□。附件四内容为★•●：（1）出卖人同意C楼的物业管理由买受人自行管理★◇◆▼。（2）本合同是为了办公房预售登记备案▽•◇-▲，根据2003年7月11日签订的买卖合同订立◁▲○▪-=。两合同具有同等的法律效力●▼。两合同不一致时•…•◆◁，内容以本合同为准…=-。附件四《合同补充协议》与2003年7月11日《商品房买卖合同》所附的补充协议内容一致○△。甘肃人寿公司提供的2005年5月10日《商品房买卖合同》盖有兰州市房地产管理局商品房预售合同登记备案专用章▲•▲，兰东公司提供的《商品房买卖合同》文本无登记备案专用章=◁。兰州市房地产管理部门无2005年5月10日《商品房买卖合同》的备案登记档案☆◁●▽◁。签订该合同时▲▪△▽，案涉项目取得商品房预售许可证▪◆☆。

　　原审法院认定▲△▷=，2003年7月11日◇▪△=，甘肃人寿公司与兰东公司签订《商品房买卖合同》=△•,约定将兰东国际金融广场C幢地上1-6层○▽…▲、地下3层建筑面积为9634…▲.36平方米以总价款39561705元售于甘肃人寿公司▷△。付款方式为分期付款•▽=△：（1）签订合同后十五日内付总房款的20%（7912341元）△★■；（2）取得商品房预售许可证后▼□▲，办公楼三层框架完工时再付总房款的25%（9890426元）▲▲□◇；（3）办公楼主体完工时再付总房款的25%（9890426元）☆○▪…▲▲；（4）办公楼交付使用时付总房款的20%（7912341元）◇△；（5）待房地产权属证明办妥移交买受人后付总房款5%（1978085元）=▽▪-；（6）剩余5%待房屋保修期满后无质量问题▷•▪▽=□，分两次付清▼△▪•▽▷。第七条约定▷☆•△：=••“在达到本合同第六条规定的付款条件时=★◁▲○，买受人逾期付款按应付款的同期银行贷款利率计违约金=•★，逾期30日后则工期顺延▪□▷☆，60日后出卖人有权解除合同◇☆•。■•”第八条约定●☆◁◁：○□△“出卖人应当在2005年8月18日前▪△▪▽◆，将验收合格的商品房交付买受人使用•▽◇◇▷◇。=◇▲★△”第九条约定■•：◆■▷▷“如出卖人逾期交房则每迟延一日罚违约金2000元■○▽△★▪，逾期90日后买受人可解除合同★…。出卖人返还买受人已交房款•▲△，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金•●▪▼…。▪★-▷…”第十一条约定◇••◇：◇◆◆◇“商品房达到交付使用条件后-◆▼=□□，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续☆◇=▼◁○，双方进行验收交接时▲▷，出卖人应当出示有关证明文件◁=▼▼●▲，并签署房屋交接单★■☆◁▲。不出示证明文件或证明文件不全的★-…，买受人有权拒绝交接▷=-…•●，由此产生的延期交房责任由出卖人承担-▪。▲…◇••”第十三条约定△▲•：■▼●•☆▷“出卖人交付使用的商品房的装饰=○▼-、设备标准应符合双方约定（附件三）标准◆■□。达不到约定标准的买受人有权要求出卖人赔偿双倍的装饰▽◁、设备差价•■…▪-▪。◁◇=○•”第十四条约定=△：▪•“出卖人承诺该商品房正常使用直接关联的下列基础设施公用配套设施按下列日期达到使用条件-•▷◁。配电室◆▪、上下水=•-◆、天然气△☆…■-▲、有线电视□•●、电话●-、宽带于交房前接入•▪▽=▲☆，如果在规定日期未达到使用条件◆○▪◇◇，双方同意按未交工处理△▽▼◆▲▽。◁■★…▪■”第十九条约定◁△-：▷▽◆□△“国际金融广场C楼完工后出卖人同意在楼房交付一月内将C楼所占土地及其东侧通道的一半共计3•▼△.75亩土地的国有土地使用权过户给买受人•▪▽■★，所交费用按国家规定各自承担▼■•。□☆•”本合同包含四份附件▷◆•▼■●。附件一为房屋平面图•◁□▷○。附件二为建筑材料及设备说明▷◆○◇=。附件三为办公楼设计说明☆△▷□★，其中要求工程所需主要材料的定购•☆▽…▪、加工的成品-☆、半成品◇★○▼，必须经乙方（甘肃人寿公司）认可同意●••▼，方可定货◆•、进货▼◁◁□▷▲、施工安装•☆=☆△…，否则造成的损失由甲方承担△▲▲▷●☆。附件四为合同补充协议…○△，约定双方成立设备□-○★■、主要材料采购招标领导小组…▷•●，共同负责设备○□◆◆、主要材料招标○•；施工过程中若发生合同范围以外的其它问题双方协商解决●▷■◇▲，由买受人选定监理单位=◇●•■□，委托出卖人签订监理合同◁▽■•=△，监理费由买受人直接支付给监理单位◇◇○○；在第二次付款时■▷▲○■，办公楼三层框架完工后•○，出卖人需提供《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》…▷…☆-▽；外装修由买受人委托出卖人进行装修设计○▷，负责施工▼■…•▪■，费用不包含在总房款中▲△•○-△；管道层在售房面积中未计算在内•★○…，但在建设中需开支建造成本=◁▼■…，增加的工程量◁■，经双方审核认定后▼◁◆，按实际工程量结算■□…▲•◁；综合布线（不含电话◆=◁、有线电视=▷□、宽带接入）和车库智能化管理系统☆▲-○••、中央空调◁□•、制冷机组不包括在总房款内▼•□=。

　　第一▷…☆△，根据兰东公司先后与甘肃人寿公司和聚丰公司签订的房屋出售合同约定▷□，兰东公司转让给聚丰公司的案涉楼房1至6层面积多于其出售给甘肃人寿公司面积837■◁.19平方米▲▽▪。按照2003年7月11日《商品房买卖合同》第五条约定★☆●○•，因设计变更造成面积差异○△▪★□▪，双方不解除合同的☆□，应当签署补充协议▲▼△◆。2007年12月19日☆▪■●-●，双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第三条约定★•☆：▼▲…“C楼面积计算☆○▷•■▷，按国家有关规定进行▪=，……面积计算给中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司C楼办公部分的•▪★◇，费用由该公司承担•●-■。•…▼◇•◆”根据2003年7月11日签订的《商品房买卖合同》第四条约定●=▪，1至6层每平方米均价约为[(3956-224000)÷6494=●.36]即4671元□★。多售出面积837•☆◇.19平方米的价值为391◇□.05万元▷▪▼★。兰东公司提交的2008年10月24日《关于支付兰东国际金融广场C楼办公部分售房余款事项的函》第二项记载◇▽◇★●，实际建筑面积1至6层增加（836★★.99平方米）应补差价为（3638936•★.50-732000）即2906936▷▷.5元…●。此外▲□●，还记载二楼中空面积101▽▲•.62平方米■…=-=，应补价款609720★◇.00元•●▽；办公部分多功能厅层高为5★☆▼•.8米=○，建筑面积为391▼●.69平方米▼★◆▽▪□，应补价款99880●■◆▪•△.95元□▽-★◁•。该多售出的面积价值总计3616537••=◁•.45元■△。在上述两种测算结果中•★☆●▽，兰东公司自认并主张的数额较少=▲=…=，可认定房价补差为3616537◆▲▼.45元○•▼△。

　　原审程序中•△▽○☆，双方当事人均补充了证据■◆▲，但这些证据没有达到法定的证明标准○■▲。当事人均没有向原审法院提交调查取证的申请•◁-•。应当认定△☆，双方当事人对有关可得利益损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能…◇☆。在本案二审开庭审理中◁☆，甘肃人寿公司向本院提交《鉴定申请书》□◆•-▼•，要求鉴定案涉楼房地下3层▽■●▼、地上1至6层的建设成本以及地下3层的房产价值▲=。鉴于甘肃人寿公司的诉讼请求并不包含地下3层可得利益损失赔偿•…，且该鉴定申请超过举证期限▷△□，也没有预交鉴定费用…-。该鉴定申请▼▼□，本院不予允准□•。本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及本院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十六条关于人民法院依职权调查收集证据的规定情形☆○•。当事人在原审程序已经用尽民事诉讼法规定的举证证明措施□◁■▽▷•。原审法院在法庭辩论终结前△-…□◆□，对可得利益损失金额仍未能获得定案所需的全部证据△▽☆▽★。

　　承担举证证明责任=▪▷☆□▲。除适用合同法第一百一十三条但书规定外◁▽◁•，维持原判▷▪◁。赔偿所受损失☆▼，先付款后交房的要求改变了原合同约定的履行顺序◆△▷=■…。

　　甘肃人寿公司起诉请求▷◁◁：（1）确认兰东公司与聚丰公司签订的标的物为兰州市城关区酒泉路街道庆阳路109号1－6层《商品房买卖合同》无效○=●●；（2）兰东公司继续履行与甘肃人寿公司签订的《商品房买卖合同》◆○○◇，立即向甘肃人寿公司交付标的房产并依约办理标的房产产权登记★-□□○◁；（3）兰东公司依约向甘肃人寿公司支付迟延交付标的房产违约金6682000元(截至2014年8月20日)□•★-=；（4）本案诉讼费由兰东公司与聚丰公司承担■●◁…▼。（5）若法院不予支持上述第1－3项诉讼请求-★，则甘肃人寿公司申请增加如下诉讼请求☆△◁■◆：(1)解除甘肃人寿公司与兰东公司签订的《商品房买卖合同》★○◇；(2)兰东公司承担因其过错造成合同目的无法实现导致合同解除的全部责任…▼◁★：立即向甘肃人寿公司返还已付购房款共计29693193元…◆▽▪★☆，因合同目的无法实现造成甘肃人寿公司损失133462875元(即兰东公司分别与聚丰公司•=、甘肃人寿公司关于标的房产的交易差价）△-●=□□；(3)兰东公司承担甘肃人寿公司已付购房款一倍的赔偿责任29693193元▲◆-…▷▪。

　　本院立案受理当事人的上诉后▪▷▲☆□，依据本院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十四条规定★…◇，进行了审理前的准备-◁▪●。兰东公司提交了其与兰州一建于2017年12月14日签订的《补充协议》及其于2008年至2010年支付兰州一建违约金的支票存根和收据-…▷▽▷•，拟证明其承担了因甘肃人寿公司一方的履约行为导致工期拖延而造成的损失==▷◆■▲。根据上诉和答辩情况●◆，甘肃人寿公司与兰东公司争执的问题是▲•▼：（1）兰东公司赔偿甘肃人寿公司可得利益损失数额应否为案涉房产两次交易的差价▲○□◆▽；（2）原审判决第二项即兰东公司赔偿甘肃人寿公司可得利益损失53744679▪★■.33元应否撤销▼•■□●；（3）甘肃人寿公司可否依据本院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项规定◇★▷▲，请求兰东公司承担已付购房款一倍的赔偿责任△▷▲•★；（4）原审判决第二项即兰东公司◆●▷▷▼“支付赔偿金500万元•★○”应否撤销▷◇•。除上述争执问题外•◆▪▪，当事人对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议★▷▲★●，本院予以确认★◆•▲…△。

　　以上估算的款额再扣除当事人未能充分举证证明的损失扩大等数额••☆▲★○，兰东公司应当赔付甘肃人寿公司可得利益损失不高于[（173024580－74438588－7416537…▼▽….45－22892320）]即68277135元■◆-★▲▲。

　　甘肃省高级人民法院判决驳回兰东公司诉讼请求▪•-。应当从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失△•…★、非违约方不当扩大的损失△◁●○▪、非违约方因对方违约获得的利益□◆▪、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易费用★●••…。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失▷▪…。双方之间合同已经解除■▼•■▽，☆■▪○★”这种不利后果是未尽到举证证明责任时■◁△◇，交付条件不成就○◁，2004年3月○-◇○，本院认为=…，以防止当事人利益明显失衡▲▽▷。

　　由负有举证证明责任的当事人承担不利后果=○★▼。应当从案涉房产实际出售价款中扣除…▷▪。兰东公司所称前述新证据记载的部分款项…•▷-。

　　2008年5月18日▽◇△…▷，兰东公司组织施工单位▼◁★、监理单位◁◇●◆、设计单位对案涉项目进行验收◇★○▼△△，明确C楼办公部分1层至6层□▽◇、地下负3层至负1层工程质量合格▷★，工程内容已全部完成（室内△▪、外装修除外）□▽，技术资料符合要求…◇★•▼-，同意竣工验收■▷△☆•，形成验收记录•=▪○△☆，各单位在验收记录中盖章确认•…▲•。2009年1月8日△▷○▷•=，兰东公司向甘肃人寿公司发出（2009）甘兰房字第××号《交房通知》●△▲-▪■，要求甘肃人寿公司于接到通知后7日内办理有关交接手续并支付到期款项▲◇-△。2009年1月13日○▼★△…▷，甘肃人寿公司发出《关于对兰东甘兰房字（2009）第001号文件的答复》-◁…▽■，认为不具备交付条件•○△•○-，不予接受▲▲•=△。2011年3月11日•=■▼，甘肃人寿公司向兰东公司发出《关于尽快办理•▼“兰东国际金融广场C幢（预售）商品房◁◇•”地下三层●■、地上六层交付手续的函》△=•▪★•，指出上述办公用房应在2005年8月18日交付○■▽▲◁●，但至今未交付=★☆○；要求尽快与甘肃人寿公司联系办理交付手续△◆=◆◁。

　　原审被告▷--•：甘肃聚丰古今商贸有限公司…★-●-▷。住所地•▪：甘肃省兰州市兰州新区中川街联创科技园■◆■。

　　甘肃人寿公司主张的兰东公司应承担甘肃人寿公司已付购房款一倍的赔偿责任29693193元☆□，依据是前引司法解释第八条●△★☆。如前所述•▪●--，该条款是针对短期内一房数卖的恶意行为而规定的惩罚性损失赔偿▷◆•★■，其功能不仅表现为填补受害人的损失○•…◇，而且主要在于惩戒和制裁严重过错行为▪▲◇◆。最高人民法院（2015）民一终字第87号民事判决认为兰东公司所举证据不足以证明甘肃人寿公司构成违约▲□○△○△，兰东公司不享有合同解除权=…■△◁。但通过对合同无法全面履行的事实过程分析△-◇■●-，甘肃人寿公司虽非违约方•△☆□▪，但亦负有防止损失进一步扩大的义务○□，兰东公司与甘肃人寿公司就再行增加款项协商的事实也说明双方都意识到按照原条件履约存在一定障碍…△•▽▲•；而且建设项目从2003年持续到2012年•▼▷△▼…，客观上势必造成建筑施工◇•□…-▷、设计=◁☆◇•、材料◆=、资金成本的上涨-▲●，同时由于项目所处地理位置特殊■…•☆-，相关行政要求也随之严格☆▷○▷--、明晰-☆☆•■■，兰东公司在无法得到后续增加费用的许可下◇●▽■，将项目再次与他人签订买卖合同▽-•●□■，这种实际情况与前引司法解释第八条规定的追求高利-▷▲=◇、恶意违约有一定区别=▷•◁。鉴于本案已经认定返还甘肃人寿公司已付款-•▼•、酌情认定可得利益损失□▪，故原审法院对甘肃人寿主张的惩罚性赔偿金额确定为500万元△◁▷。

　　2012年6月4日△▲▷◇▲■，兰东公司以（2012）甘兰房字第××号函致甘肃人寿公司称=☆★▼：=•□•▪“由于今年材料费•▽★、人工费上涨和设计变更等因素…•，经我公司核算◁◁○，报董事会研究决定◁★，贵公司所欠房款共需再付5127◆□=.48万元◇●•=。▽•★■”2013年8月29日△△▽□★◇，兰东公司将总价款调整增加41406288元◆●◁◁。2013年12月24日□△○=•=，兰东公司发出《律师函》称★▼●：△□“在已付款2969万元基础上◆▷，上调房款4140万元▲◆，即合同总价变更为8096万元=•■◆…，剩余房款5127万元在2013年12月15日前支付○◁▷●=。★▼▷●▲”

　　2007年12月19日▽▪，兰东公司与甘肃人寿公司签订《商品房买卖合同补充协议》…○▽●=，约定在2005年原签订的《商品房买卖合同》基础上▲★，明确转换层费用○•■●▼、C楼办公楼增加的天然气调压柜费用由甘肃人寿公司承担▪••；C楼面积按国家有关规定进行（计算）▼▼，面积计算给办公部分的□○★…▽=，由甘肃人寿公司承担▼◇。双方加强配合◁◆，尽快做好办公楼部分收尾工作●□=，办公楼交工时由买受人付清应付房款◆•▪。未尽事宜●◁●▼◁，协商解决•▪▪•◆。

　　2008年5月29日○●=○，兰东公司向甘肃人寿公司发出《关于兰东国际金融广场C楼办公部分土建○◁☆◁、安装工程甩项内容的函》★•●=◆。6月5日=◁★◆，甘肃人寿公司答复○◇○□☆，明确办公楼部分按照图纸设计施工▲▪◆。

　　兰东公司上诉称=◁▷○▲，原审判决认定的可得利益损失数额超出其订立合同时预见或应当预见的损失…△，并援引案涉合同约定违约金计算方法作为其主张的依据○●△□-。

　　系争当事人双方均承认《商品房买卖合同》约定的总房款中•●◇…，尚有（39561705－29693193）即9868512元未支付◆◁••▽。根据以上测算数据★▪△，案涉房产的出售利润率大致为[（17302-7416537▪-▽▲■.45）÷（39561705+7416537☆◁▽■△.45）×100%]即268▽▪-.31%◁●。因此▪◆□□，以上未付款与应扣款的利润为[（9868512+7416537▲◇★☆△▷.45）×268■◇--▪▲.31%]即46377516元◆●•○●◇。此笔未付款所带来的出售利润-◇▼■▷，应当从第二次出售收益中予以扣除△▷…★■。因此▽▼△▲◇，案涉房产二次出售可得利益损失不应高于（173024580－3956□▪■•◇.45-46377516）即79668822元-☆★■。

　　其《解除合同通知》不发生效力◇▽-▲。兰东公司提交《庆阳路C楼办公部分结算方案》（2012年5月12日）▲■，给对方造成损失的○◆◇◇，故该条特别规定了惩罚性赔偿制度▲•○☆。二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果…▷★。不足以支持其主张•◆。甘肃人寿公司赔偿闲置租金■☆、迟延付款违约金▪•●▼○、窝工损失…○、支付住宅楼土地出让金等132268942元…▪●■。但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果△▪▷•，2014年3月7日▲○◆◇。

　　本院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款规定▷△◁•：▷…▷“在作出判决前▼▼◇▲，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的▼▼▼△，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果◇○○○•。▷△◆★•”这种不利后果是未尽到举证证明责任时•■，当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险◁●◁◁，但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果☆■，当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险▽■☆◁••。即使当事人主张原审法院酌定赔偿金额有所偏差=◁◇◆，该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受○★▽★■，该当事人应当容忍这种裁量结果☆-▽◇。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题◇■▲△■▲。在裁量结果没有明显失当的情形下●=▪◆●，第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果▽▪▽★-▷。

　　甘肃人寿公司主张的售楼差价是可预见损失（2000×90天+29693193×10%）即3149319…-▪.3元的4238%-☆●◆。且即使该支付违约金具体数额的主张成立◇▲，特别是当事人就房屋交付期限与价款变更没有达成新的协议的情况下=○▽▽▪○，实际上指的就是可得利益☆★■=▼。因其他各项扣减数额不确定-▼▽=，最高人民法院判决驳回上诉…◁！

　　学术通说和司法惯例认为▪▷，在考虑系争合同约定的逾期交房违约金计算标准和法定扣减因素基础上▼•◆◆■，但是-◁○！

　　综上所述■■-○，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条●=▷、第一百一十三条▲▽●□▼▪、第一百一十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条▽-、第十条之规定◇◆…◁▽•，判决▷◁◇◇◁：•▪▪△▪“一○■…☆▷•、解除甘肃人寿公司与兰东公司签订的《商品房买卖合同》《合同补充协议》《商品房买卖合同补充协议》等五份协议▪▷；二□☆、兰东公司于判决生效后60日内向甘肃人寿公司返还已付购房款29693193元△◇•，赔偿可得利益损失53744679•◁★□■.33元▪▼••-、支付赔偿金500万元▲☆•■▼；三▲△•▲○■、驳回甘肃人寿公司其他诉讼请求▽▪=◁▪。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务•--•○，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定★•▼☆，加倍支付迟延履行期间的债务利息-○□◇。案件受理费940333元☆◆，保全费5000元△○=▪○…。由甘肃人寿公司负担472666•…▽.50元★○▼◁•…，兰东公司负担472666•△☆◁☆★.50元=△◆◁◆▷。▽◁◁☆△”